众所周知，分析实证主义法学作为法律的一种研究方法，起初源自奥斯汀 “法律是主权者的命令”的思想，此为后世学人批判地加以继承和发扬，比如凯尔森、哈特、麦考密克等。⑴这一法学的中心思想不仅在解释法律是什么，而且解释了法律的构成要素以及法律的适用方法。作为法律实务工作者，应该学会从“法律的内部观点”看问题，即用法律的眼光来对待和评判外部世界，将外部世界置于法律所编织的逻辑规则网络之中，从而对事物的矛盾作出正义的处断，以维持整个世界秩序的稳定。从理论上来说，整个法律体系应该是逻辑严密、安定有序的，可现实生活中，由于立法者的局限性与事物的复杂性使得我们不可能制定出尽善尽美、一劳永逸的法律。这样就会出现所谓的法律漏洞，比如法律用语的模糊不清、法律规则的自相矛盾、法律依据的空白缺位等。为了不能因为法律自身的漏洞而搁置纠纷的化解，人们在实务中逐渐形成了诸多法律上的运用原则与方法，比如解释方法、位阶原则、类推方法等。

 

    这里，我们以法律规则冲突为例，来具体说明一下分析实证主义法学在处理案件实务中的运用方法。其实，法律规则冲突分为两大类，一类是不同法律文本的规则冲突，另一类是同一法律文本的规则冲突；前者一般根据法律效力层次的不同等级、特别法优于普通法、新法优于旧法的方法来确定法律的适用，后者一般根据特别条款优于普通条款、例外条款优于一般条款、原则高于规则的方法来确定法律的适用。下面选取的一则国家赔偿案例，即是同一法律文本的规则冲突以原则高于规则的方法进行解决的。目前，我们实务界对这一法律运用方法还没有引起足够的重视，以至操作中莫衷一是，既花成本又耗精力，既损害当事人的利益又危害法律的威严。

 

 

    赔偿请求人童国兴，男，33岁，汉族，扬中市人，原系扬中市永胜联运站驾驶员，住扬中市八桥镇利民村6组。

 

    赔偿请求人童国兴因涉嫌参与施永生（已判刑）等5人共谋贪污公款案，扬中市检察院于1993年9月22日将其刑事拘留，同年9月30日决定逮捕，1994年8月10日报送镇江市检察院审查起诉。镇江市检察院于1994年9月8日，向镇江市中级法院提起公诉。1995年8月21日，镇江市中院审理认定童某参与贪污共谋的事实不能成立，以（1995）镇刑初字第16号刑事判决书宣告童某无罪，在司法文书中作了“经查此节证据不足，不予认定”的明确表述。镇江市检察院依法提起抗诉。1995年12月9日，江苏省高院维持原判。童某1995年8月30日获释，至此已羁押708天。1996年3月1日童某依《国家赔偿法》第15条第2项规定，向扬中市检察院申请赔偿。扬中市检察院以其行为虽不以犯罪论处，但有违法性为由，依《国家赔偿法》第17条第3项与《刑诉法》第11条之规定，于1996年6月9日作出不予赔偿决定。1996年8月15日，童某依法向镇江市检察院申请复议，在法定期限内该院未作复议，童某遂于同年11月12日依法向镇江市中院赔偿委员会提出刑事赔偿申请，要求扬中市检察院赔偿精神身体伤害等经济损失3万元，并在侵权范围内赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。⑵

 

 

    上述案件并非事实本真，而是通过我们分析的需要经过了多次的裁减，仅仅保留了与本文法律相关的主要事实。在该案介绍中，我们发现法律机关与法律当事人并未完全依照法律对行为的规范准则，并突出表现在法律程序运作上，从所给时间标示可见之。⑶这里，我们关注的并非整个案件事实及其完整的解决路径，而仅是对本案实体部分，更确切的讲，是对法律关系各方所持主张或者态度及其法律依据作出深入分析，并借助分析实证主义法学这一理论方法对本案解决路径作一定位，以此澄清交杂的法律规范给我们带来的困惑与疑虑。

 

    之前，有必要对该文所运用的分析方法作个简明介绍。分析实证主义法学认为，概念、规则、原则同为的法律的核心构件。在法律文本中，讲求用语规范，即法言法语。它所使用的每一个术语即概念必须有确定的指向和意义，并广泛应用于业内人士的交流而不致误解其意。术语或者概念被包容于规则之中。规则是法律对主体行为所设定的准则，并使不同的法律概念串联起来，能使具体的行为寓含法律所设定的特定化倾向，即生活中的关键行为能在法律中找到相应的规则。规则类似于规范，但规范还囊括了原则而为规则所不及。原则是法律之精魂，极为抽象而难以准确把握――须经专门训练过的业内人士才可把握，它代表和体现了一个时代法律的价值取向，即时代精神。规则由其指引并因之制定。由于人类认识的有限与立法技术的局限，体现一个时代精神的法律行为不能用规则来尽数罗列。当然，也由于人类语言的缺陷。不仅如此，出现规则与规则甚至规则与原则的冲突也在所难免。这需要法律的适用者准确把握法律之精神或者要义对案件作出明智的裁决，而非僵硬地将法条牵强附会地搬来搬去。

 

 

    为了直观与简述的必要，我们将参与本案审理的主要主体分别略称为童某（赔偿请求人童国兴）、法院（镇江市中级法院）、检察院（扬中市检察院）。对于本文分析的主体选择问题并非关键问题，关键的是各方主体之主张及其依据的相异性。

 

    1、童某：依照《国家赔偿法》第15条第2项规定，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，向扬中市检察院申请赔偿。

 

    此处对法律条文的释义须从概念的逻辑分析入手。

 

    （1）逮捕。须从实体与程序两方面说明。由于逮捕的程序只是一个批准与执行问题，与本案关涉不大，故略述。至于实体方面即逮捕条件依《刑诉法》之规定须为：①必须证明有犯罪事实；②这种犯罪可能判处徒刑以上刑罚；③采取其他办法如取保候审、监视居住等不足以防止发生社会危险性。

 

    （2）错误逮捕。逮捕须有很多条件，包括实体条件和程序条件，凡是违反上述条件的，我们均可称之为错误逮捕。如何具体操作适用，需认清以下问题：①若不能证明有犯罪事实的人进行逮捕的肯定是错误逮捕，那么确定“证明有犯罪事实到底标准如何？②由于语言表述的高度抽象化，导致实际操作弹性太大，因而确定起来也极为困难；③纯粹的言语分析难免显得有些空谈，到底什么条件下适用还需进行实际调查。

 

    （3）没有犯罪事实的人。犯罪事实的存在与否在法律上不是任何人说了就是管用的。因为法律讲究权威，只有法院才可作出如此认定。这是法律定罪原则的体现。由此我们可以得出犯罪事实的实际存在与否与法院认定犯罪事实的存在与否是两个不同的意义表达。故对此可以推导出以下情形：①有犯罪事实但无证据证明；②违法但未构成犯罪；③无违法亦无犯罪。

 

    如此，我们对童某的法律依据作出完整的释义即为：对未能用证据证明有犯罪事实实际存在的人进行逮捕的就是错误逮捕，不论实际存在犯罪事实还是违法行为存在且能够证明，请求国家赔偿的主张一律正确。

 

    2、法院：证据不足，认定犯罪事实不能成立，宣告无罪。

 

    上述表达中，证据不足可以作出宣告无罪的充分条件，但非充要（充分必要）条件。关于这两点关系的认识必须澄清，这对后文分析意义重大。

宣告无罪就是：法院依据法律判断犯罪事实不存在也即犯罪不成立。其主要情形有：①罪为他人所为；②罪情不存在亦无违法；③违法但未构成犯罪；④罪情存在但无证据证实；⑤《刑诉法》第15条之情形。

 

    上述第④项中的“证据”与法院表述的“证据”在此需作区别。第④项中的“证据”是狭义的，只针对罪情的证实而言，而法院表述的“证据”是广义的。即可针对犯罪事实实际存在又可能针对犯罪事实不存在而言。

 

    3、检察院：其行为不以犯罪论，但违法。依《国家赔偿法》第17条第3项和《刑诉法》第15条之规定，作出不予赔偿决定。

 

    下面让我们仔细分析一下条文规定。《国家赔偿法》第17条第3项规定，“依照刑诉法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的。”羁押包括了拘留和逮捕，因而逮捕亦属羁押，，这没有什么争辩。这里的分析重点是《刑诉法》第15条规定，属于下列情形之一的，属于该规定情形的，国家不承担赔偿责任。即对不追究刑事责任但已追究的人被羁押的，可通过撤销案件、不起诉、宣告无罪等方式加以补救。具体情形指：①情节显轻，危害不大，不认为是犯罪的；②已过追诉时效期限；③经过特赦令免除刑罚；④告诉才处理的犯罪未告诉或者撤回告诉的；⑤被告人死亡；⑥其他规定免予追究刑事责任的。

 

    如果检察院的主张有理由，则只能在第①、⑥两项中发掘出其所渴望的法律依据。对于第⑥项的完全列举方式极为笼统、泛化，在此并无多大运用价值。而第①项却是我们要反复探究的。按照“违法不一定犯罪但犯罪一定违法”的看法，可以推断出该项中不认为是犯罪的行为很可能是违法的，且在很大程度上能够证实违法性的存在，即违法但未构成犯罪。

 

    概览上文分析，我们很惊讶地发现各方之意见在有一点上是重合的，即“违法但不构成犯罪”上。根据法律规则的逻辑推演，发现这种规则冲突并不是偶然的。因为法律的庞杂性并非使得立法者非常清晰地意识到法条间地相斥性，而且语言表达本身的缺陷难免使得司法者与各方当事人对法条的理解由于价值取向与利益诉求的差异而产生不一致。在这里我们不能武断地说检察院在规避法律，因其依据也是法律上之合法依据。两种截然对立地主张源自同一法律文本的不同法律规则，但两条规则的冲突产生却渊于同一事实，这一法律本身的不和谐问题并非人为强加。

 

 

    根据一般到具体的演绎推理思维，我们想方设法寻找一条规则完全套住一个事实行为上直截了当地解决问题时，却出乎意料地遭到了规则冲突的侵扰，看来具体条文并不是总能解决问题，现在必须探索新的途径来找到问题的答案。在规则之上有原则的存在，它是最上位的法律构建，其灵活性之强、适用范围之广，为规则所不及。

 

    原则之规定不像规则之规定那么显而易见并容易把握，它一般突出表露在一部成文法的总则部分，还有一些原则需要通过具体规则去仔细推演。原则的隐伏性并非立法者有意为之，而是为防止司法者滥用原则而作出的必要限制，同时希望司法者更深刻地理会法律的真实用意。

 

    依《国家赔偿法》第2条之规定，主要采取违法归责原则，即职权行使者只有其行为违法时产生的损害后果才能实行国家赔偿，然而在司法赔偿中还有另一原则存在，即结果责任原则，亦即只要损害事实发生就可实行国家赔偿。实行这一原则是因为司法行为的特殊性所致，否则将不利于公民合法权益的保护。结果责任原则于此也叫无罪赔偿原则，是指在刑诉过程中，发生错误拘留、错误逮捕、错误执行刑罚的，只要在受害人完全没有犯罪的情况下，国家就对其承担赔偿责任。⑷很显然，童某的主张是依无罪赔偿原则作出的，而检察院的主张是依违法赔偿原则作出的。至于两个原则如何选取的问题，根据司法实践与学理探讨，都将错误逮捕归于无罪赔偿原则看待。此亦属立法之本旨所在，否则童某所依据的法条没有任何价值与意义。职是之故，对于被逮捕者无论有多么重大的违法行为，只要依法不够成犯罪，就仍属“无罪”范畴，⑸即检察院要负国家赔偿责任。

 

 

    对此案的分析如果不进入到原则领域，就辨明不了两个相互冲突的合法理由到底哪一个更为合理，赔偿不赔偿的问题也就纠缠不清，因为在规则领域已不可能提供一个完满的解决方案。可以看到，一部法律的原则可以有多个，且彼此间有根本区别，这就决定了他们适用各自不同的领域。原则的排列比规则的排列更加简明、规范、有序，一旦原则发生混乱，则整部法律都将难以取适，文字的堆砌最终将成为一片无人信赖的谎言。

 

    本文的分析方法不仅在解决同一法律文本的规则冲突中用到，也可以在具有同一效力等级的不同法律文本之规则冲突用到，抑或其他。这种分析模式并非一种学术探讨，作为一个从事法律实务的工作者而言，掌握并运用它，对提高案件的处理水平有着莫大的裨益！

 

    当然，这种分析方法在整个分析实证主义法学中只是处在一个很小的位置，分析实证主义法学作为当前流行的三大法学流派之一，在法律实践中处于最为重要的位置，其历史发展也最为悠久，要想贯通其中的各种法律适用方法，我们还需要大量认真的学习以及有针对性的训练。

 

    ⑴参见李桂林、徐爱国著：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版。

    ⑵详见珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》法律出版社1999年版，第593-598页。

    ⑶参见现行《国家赔偿法》，其对各类行为时效之规定可得此结论。

    ⑷薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第226页。

    ⑸同上，第229页。